尚权推荐丨李德胜：案发前退还诈骗款物的规制考量

行为人案发前退还诈骗款物，本质是犯罪既遂后的认罪悔罪表现，不影响入罪评判环节的“可罚性”判断，只影响刑罚裁量环节的“需罚性”决断。司法实践应结合个案情况，区分不同款物返还情形，在保证刑法严肃性和刑事追究前提下，妥善处理“可罚性”与“需罚性”问题。具体如下：应紧密结合诈骗罪的罪行结构评价具体罪行诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而处分财产的犯罪，有着明确的罪行结构与规范评价逻辑。司法实践对具体个案中行为人的刑法责难评价，应以该罪的规制目的和被害人权益的实际损害情况为前提，立足于具体的诈骗情形与该罪的规范逻辑，充分考量被害人和行为人的行为互动对刑法所保护利益的实际影响。例如在“捞人”诈骗案件中，要充分考量此类诈骗的严重社会危害性，不能仅仅关注案发前退还钱款这一犯罪既遂后的悔罪行为，而是将其案发后积极退还钱款的行为纳入刑罚裁量环节予以考量。行为人退还诈骗款物属于影响刑罚裁量的情节行为人在案发前返还财物的行为是犯罪既遂后的悔罪表现，虽然实质上影响着被害人权益的保障与该罪的法益保护目的实现，但本质上都属于影响刑罚裁量的“需罚性”决断问题。从被害人视角考量，行为人案发前退赃、退赔，被害人的权益得到全部或部分恢复，无动用重刑处罚行为人的“实践必要性”，对被害人的“需刑法保护性”降低。但《电话答复》并未否定行为人整个诈骗行为的非法性，司法实践要准确理解答复的法律要旨，对退还诈骗款物的行为适宜在量刑中做重要考量，而不适宜在入罪评价环节做评判。既遂后积极悔过并不能否定行为本身的可罚性退赃、退赔涉案款物之前被害人权益受损的法益侵害状态已经形成，相关行为已符合诈骗罪的犯罪构成要件要求，犯罪行为已经既遂。案发前行为人的退赃、退赔行为虽然部分或全部恢复了被侵害的法益，对行为人的刑法责难必要性降低，但不能为了功利需要而否定构成犯罪这一前提。即使退赃、退赔后诈骗行为的社会危害不大，不值得刑罚处罚，可援引刑法相关规定予以解决，但并不意味着对此类行为无需谴责与否定。司法实践对司法功利的追求，应在肯定行为人的诈骗行为构成犯罪的情况下，在刑罚裁量的“需罚性”环节进行调节。入罪评价中的“需罚性”裁量应立足于“可罚性”判断适用《电话答复》应以保持刑事追究为前提：《电话答复》是针对具体案件作出的法律适用决断，不是针对所有诈骗案件所作出的决定，司法实践对《电话答复》应有条件地限缩适用。对于行为人案发前已退还全部诈骗款物，或退还部分款物导致剩余款项不再符合诈骗罪立案追诉标准要求的最低诈骗数额的情形，应排除对《电话答复》的绝对适用。例如在“捞人”诈骗案件中，若行为人社会危害大，刑事责难必要性突出，就不适宜直接适用电话答复，对涉案数额采取完全扣除的做法。基于司法功利的个案处理应以刑法适用公正为前提：保护被害人的财产权益是诈骗罪的核心所在，若受犯罪侵害的财产权益在国家启动刑事追究程序前已全部或部分恢复，再次动用刑法予以处罚的“需罚性”降低，对此种情况从轻或减轻处理有其实践合理性。但刑法规范既是价值裁判规范，也是行为引导规范，若对诈骗既遂后案发前退还款物的行为不用刑法加以否定评价，极有可能导致恶性社会示范效应产生。对构成刑事犯罪的行为，国家均应及时做出否定性评价，不能因为行为人犯罪后的积极认罪悔罪行为，就整体否定行为的非法性。对特定情况下的“需罚性”裁量可参照未遂处理：案发前全部退还诈骗款物的行为与诈骗未遂给被害人造成的损害基本一致，对此类行为的“需罚性”裁量可以参照司法解释对诈骗未遂的规定进行处罚。诈骗未遂对诈骗罪所保护的法益造成的是一种受侵害的客观危险状态，而既遂后再返还则是对受损法益的修复，法益侵害危险性更为严重，但既遂后退返款物的行为充分体现了行为人的再犯可能性较小，动用重刑处罚的预防必要性减小。对《电话答复》的实践应用要点适用《电话答复》要注意兼顾司法情理：对案发前退还款物的情形进行规范评价，既要符合“罪责刑相适应”原则的基本要求，也要兼顾刑法规范内部的逻辑自洽性。若对《电话答复》的法律要旨不做准确解读，完全停留在规范的“字面含义”，可能导致规范适用严重违背“罪责刑相适应”原则的要求，还可能造成既有法律规制下诈骗罪的规范逻辑矛盾。例如对于“捞人”诈骗等主观恶性和社会危害均大的案件，若不作犯罪处理，会让社会大众形成错误认知。适用《电话答复》要注意兼顾司法解释确立的规范逻辑：若不区分具体的案件情况，一味全部扣除处理，既可能与现行司法解释的规定相矛盾，也有违民众的朴素正义感。对行为人退还诈骗款物的处理，要结合《“两高”解释》的相关规定，综合考量行为的社会危害大小和保障刑事追究的可能性，对《电话答复》进行实质解读。具体包括三种情况：一是对于扣除案发前已退还款物后，剩余涉案数额仍满足诈骗罪的入罪追诉标准规定的，根据退还钱款数额是否达“数额巨大”标准，分别参照诈骗未遂评价或仅以剩余涉案数额