施工合同无效的是否能按合同约定主张工期延误损失

施工合同无效时，一般不能直接按合同约定主张工期延误损失，但可参照合同约定或根据各方过错认定损失，实践中存在不同观点，倾向于根据各方过错认定工期延误损失。具体如下：观点一：施工合同无效的工期延误违约责任条款不能继续适用合法有效的合同是确认施工过程中工期是否延误以及承担延误违约责任的重要依据。合同无效时，合同条款不再具有约束力，工期违约责任也因合同无效而丧失约束效力。工期索赔的前提是违反合同约定导致工期延误，合同无效则不存在违约条款，也就不存在工期赔偿损失。观点二：可参照工期延误违约责任条款确定损失如广东伟恒建筑工程有限公司、方松喜、罗征兵、佛山市澜石房地产综合开发总公司建设工程合同案件[案号(2017)粤民再1号]，法院裁判认为涉案工程已竣工验收合格，方松喜、罗征兵请求参照合同约定要求伟恒公司支付工程价款，而工程价款与工期、工程质量等密切相关。所以，若承包人存在延期完工情形，应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失。观点三：根据各方过错认定工期延误损失，以过错赔偿原则解决无效合同工期延误损失的承担法律依据：依据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考虑各方对工期延长的过错大小，行使自由裁量权酌定停工损失的承担比例。如中国化学工程第七建设有限公司、重庆市亚龙防腐保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件[案号(2016)最高法民申2762号]，法院就是这样裁判的。倾向于该观点的原因保障权益平衡：合同无效不必然导致损失无法受偿。工期延误损失是实际发生的，本质是违约方对守约方造成的未诚信履约的信赖利益损失。若合同无效时直接排除守约方就损失受偿的权利，会导致各方权益严重失衡。符合当事人本意：合同虽因不符合法律规定被否定性评价，但合同内容是双方真实意思表示。双方在合同中对工期延误是否承担违约责任是在协商一致基础上达成的，将损失纳入缔约过失责任的赔偿范围更符合当事人本意且能被当事人预见。缺乏法理支撑：违约责任除有补偿功能外还有一定惩罚性功能，对工期延误损失的补偿通常基于公平原则，合同无效情况下适用违约责任条款缺乏法理支撑，此时损失应按实际产生的损失确定，不能适用合同违约条款。