设地下钱庄，从此可以“光明正大”地判刑五年以上了！数额辩护将成为控辩的重点

设地下钱庄非法经营外汇，在符合“情节特别严重”情形时可被判五年以上，数额辩护会成为此类案件控辩重点。具体分析如下：新司法解释出台前地下钱庄非法经营外汇的量刑情况此前法规和立案标准规定，非法买卖外汇数额在“二十万美元以上或者违法所得数额在五万元以上”，就属于非法经营罪“情节严重”情形，量刑在五年以下。而对于非法经营外汇多少构成“情节特别严重”，没有司法解释作出规定。这意味着即便非法经营外汇达到千万、数亿的被告人，也只能认定其为“情节严重”，最高刑在五年以下。即便有案例被判处五年以上，也会面临“于法无据”的尴尬。例如广东中山肖某某非法经营案件，被告人肖某某被认定非法买卖外汇3000多万元，一审被判五年，二审法院认为根据当时规定，对于该类非法经营外汇犯罪如何认定“情节特别严重”无规定，综合具体情节不宜认定，一审量刑错误，最终肖某某被改判三年有期徒刑，缓刑五年。新司法解释对地下钱庄非法经营外汇量刑的规定2019年1月31日最高法、最高检出台的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》具有立法性意义，直接规定了非法买卖外汇类非法经营罪“情节特别严重的情形”，把最高刑五年提高到最高刑十五年。具体规定如下：非法经营外汇兑换业务，非法经营数额在五百万元以上或者违法所得数额在十万元以上，属于“情节严重”。非法经营数额在2500万元以上或者违法所得数额在50万元以上，属于“情节特别严重”，法官可以在五年以上十五年以下量刑。同时，该司法解释还规定了一些特殊情节认定的数额标准减半的情况，包括：曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的。二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的。拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。造成其他严重后果的。新司法解释对辩护的影响有利方面：从数额划定上看，情节严重的数额标准有大幅度提高，符合当前实际情况且有利于被告人。在非法经营数额在五百万元以下同时违法所得数额在十万元以下的，由外汇管理局给予行政处罚。而且新司法解释给出了明确标准，改变了此前很多法院对数额过亿的外汇类案件或支付类案件量刑在五年以上于法无据、凭法官感觉定夺的情况。不利方面：两高明确非法买卖外汇和从事支付业务“情节特别严重”的情形，对于被告人而言是不利的。辩护重点：在此类案件中，犯罪数额的扣减辩护显得尤为重要，控辩双方的争议焦点必然就在犯罪数额的扣减上。地下钱庄相关模式及证据问题对敲模式：两高提到对敲型地下钱庄模式是因为其隐蔽性极强，相关数额取证难度大，成为近年打击重点。对敲模式如国内a需把人民币换成100万美元汇给在美国留学的儿子，不想走正规渠道，就找地下钱庄，把大概700万人民币发给地下钱庄国内帐号，地下钱庄在美国的账户就会把100万美元打给a儿子美国账户；同时美国华人土豪b想汇700万人民币给国内父母，也找这家地下钱庄，b在美国把100万美元转账给地下银行美国账户，地下银行工作人员收到后告知国内同事，国内工作人员把对应700万人民币打给b父母国内账户。这种模式国内账户和国外账户之间没有资金往来，隐蔽性大，且多个地下钱庄间会相互拆解保证收支平衡。证据缺失问题：在该类案件辩护中，司法机关指控难点集中在证据搜集方面。多数警方进取证时，只能搜集到相关嫌疑人口供和国内银行流水清单，国内账户银行流水无法反映对敲全部过程，仅能证明涉案账户与国内某些账户间有转账关系，难以证明是在进行外汇兑换。司法机关会另外搜集被告人口供，若其承认进行外汇兑换交易，单凭国内银行流水也能证明犯罪事实。但从辩护角度，地下钱庄外汇兑换时间跨度、资金规模、交易频次大，被告人还有合法外贸代收代付业务，涉案国内银行卡交易流水有合法和不合法的部分，被告人口供难对每笔交易合理解释和精确对应，司法机关很难认定外汇交易数额和资金流水性质。