李佳琦的“二选一”是否构成市场垄断？

李佳琦的“二选一”行为目前难以直接判定构成市场垄断，需结合具体协同行为及市场份额等因素综合判断，若符合一定条件则法律并不禁止。 具体分析如下：一、可排除“滥用市场支配地位”与“经营者集中”两种垄断行为不具备市场支配地位：网络直播带货领域竞争激烈，头部主播更迭频繁。2019 年李佳琦发力直播带货市场，2020 年虽位居前列，但辛巴、雪梨等其他头部网红占据 1/2 以上带货市场。近年来，罗永浩、东方甄选、疯狂小杨哥等纷纷崛起，且网红主播行业“花期短”，至今没有任何一个网红主播具备支配网络直播带货市场的地位，所以李佳琦不具备市场支配地位。并非经营者集中的情形：根据《中华人民共和国反垄断法》第三条规定，垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。李佳琦的“二选一”行为不属于经营者集中这一情形。二、关于是否构成垄断协议的分析“网传”合同内容：固定期限内，产品方需承诺直播产品在淘宝系平台、其他电商平台甚至线下渠道均为全网最优惠价格。产品方若违反保证义务，要向消费者退还 5 倍差价，向直播方赔偿违约金 200 万元等全部费用和损失。仅从合同难以断定构成垄断行为：假设“网传”协议全部属实，李佳琦方要求产品方在固定期限内承诺最低价格，本质上是否违法要看是否有限制竞争、侵害消费者利益的效果。普通经营者本身可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力，所以仅依据此合同内容无法断定构成垄断行为。存在其他协同行为则可能被认定为垄断协议：如果李佳琦方存在其他协同行为，包括但不限于协议、口头、限价限库存的行为限制竞争、侵害消费者利益的情形，那么协议内容与协同行为或将被行政主管机关认定为垄断协议。三、行政主管机关认定垄断协议需考虑的因素经营者达成、实施协议的事实：这是认定垄断协议的基础，需要明确是否存在相关协议以及是否实际执行。市场竞争状况：了解市场的整体竞争环境，包括竞争对手的数量、实力、市场份额分布等情况，判断该协议对市场竞争格局的影响。经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力：市场份额是衡量经营者市场地位的重要指标，对市场的控制力则反映了经营者影响市场价格、供应等方面的能力。协议对商品价格、数量、质量等方面的影响：分析协议是否会导致商品价格不合理上涨或下降、数量供应受限、质量下降等情况，从而影响市场的正常运行和消费者利益。协议对市场进入、技术进步等方面的影响：考察协议是否会阻碍新的经营者进入市场，或者抑制技术创新和进步，影响市场的长期发展潜力。协议对消费者、其他经营者的影响：关注协议是否会损害消费者的选择权、公平交易权等利益，以及对其他经营者的生存和发展造成不利影响。与认定垄断协议有关的其他因素：如行业特点、政策法规等也可能对垄断协议的认定产生影响。四、市场份额相关参考依据及法律态度市场份额参考依据：2019 年《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第十四条曾提出适用安全港的条件，关于市场份额的要求是参与纵向垄断协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过 25%，虽正式稿删除，但仍可作为参考。法律态度：如果经营者与交易相对人达成协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。即如果李佳琦方可以证明其市场份额并不足以对市场竞争造成影响且不侵犯消费者利益，法律并不禁止其相关行为。