广州专做毒品罪律师评析：构成贩卖毒品罪，不以牟利为要件

构成贩卖毒品罪不以牟利为要件。以下从对“贩卖”和“牟利”的解析、代购毒品认定、互易毒品问题等方面进行详细阐述：对“贩卖”的解析贩卖的对价是财产性利益，涵盖金钱、毒品、车辆等多种物品。以毒品交换其他利益构成贩卖毒品罪，明知他人贩毒仍给予帮助赚取路费或少量毒品供自己吸食的，认定为贩卖毒品罪的帮助犯。“贩卖”理解为包含以卖为目的的买进、储藏、中转等行为存在打击范围过宽问题。如某甲拾得冰毒意欲出售但长期储藏，只能认定非法持有毒品罪；买进较大数量毒品多数为出卖，未来得及售出也可认定贩卖毒品罪；证据只能证明持有少量毒品不能证明贩卖行为的，只能定非法持有毒品罪；毒品本为购买却谎称捡来且无证据证明出售行为的，也只能定非法持有毒品罪。以下情形不构成贩卖毒品罪：将毒品无偿赠送他人或共同吸食；黑社会性质组织首要分子将毒品无偿提供给成员分食；医疗机构和科研机构依法购入、出售某些毒品、药品及将来毒品合法化后定点出售少剂量毒品的正当业务行为；以毒品与性服务交换及通过免费提供毒品供妇女吸食以博得好感后提出发生性关系要求的，因现阶段未将性服务视为财产性利益，不构成贩卖毒品罪。这些情形不构成犯罪是因为没有卖的意图和行为，而非没有牟利目的。对“牟利”的解析牟利是贩卖毒品罪的动机，是故意内容之外的主观要素，获得财产性利益才是目的。若将“牟利”解释为“赚得利润”，认定贩卖毒品罪不应要求有此目的；若解释为“获得财产性利益”，则宜要求有此目的。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。这表明“是否牟利”与能否定罪无必然联系，不牟利仍可定罪。认为必须具有赚取利润目的才能构成贩卖毒品罪的观点无法贯彻始终且会造成混乱。犯罪成本不应从犯罪所得中扣除，购入毒品的对价属于犯罪成本，不能以售价减去进价来定罪量刑。强求加价出售、以成本价出售、降价出售、以毒品抵债等行为不能认定构成贩卖毒品罪的观点不必要且不现实，司法机关不应过分依赖人证，毒品售价不应影响定罪，探讨是否牟利也无意义。免费赠送、廉价出售毒品的危害性可能比黑市上加价出售更大，毒贩定价与贩毒行为社会危害性在某种范围内是负相关关系。代购毒品的认定代购毒品的人是否构成贩卖毒品罪的共犯存在争议，焦点在于代购者有无牟利目的。不同情况下人们对代购者是否构成犯罪的看法不同，如代购者收受300元毒资和50元路费购得市价300元的毒品交还托购者，一般不认为构成犯罪；若收受300元毒资和700元路费，则人们会觉得存在牟利目的构成犯罪。毒资与路费关系难以确定正常“路费”标准，代购者在帮助托购者买入毒品时也帮助毒贩卖出毒品，对促成毒品交易起牵线搭桥作用。立法或司法解释宜规定帮助他人出售或者购买毒品的，以贩卖毒品罪的共犯处罚。互易毒品的问题互易毒品本质上是省略了一般等价物流通环节的毒品非法买卖，向对方交付同样数额金钱的环节省略不代表没有财产性利益交换。贩毒者为了调剂毒品种类和数量、完善毒品结构以便更好贩卖的，应以贩卖毒品罪处罚。毒友互易少量毒品供自己吸食的一般不宜认定为犯罪。区分毒贩互易毒品用于贩卖和毒友互易毒品用于吸食可从毒品数量、是否吸毒等方面分析，以《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第二条规定的标准为界限较妥，从司法经验来看，以5克甲基苯丙胺为界限较宜。行为人知道或者应当知道自己占有的是毒品，为获得财产性利益而与他人非法交换，或者为了这种交换而购买毒品的，构成贩卖毒品罪。